![]() 就本文的脉络而言,科赫的理论既是对乌勒理论(特别是临界案件观念)的一种发展和精致化,又是对凯尔森框架理论的一种补足。 作为公私合作的一种新形态,其潜藏着一定的执法优势,通过协商和沟通的柔性方式实现了行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面关照。同时,还要运用过程论的视角,从实体法、程序法以及监督救济法的角度认真研究这些问题,以确保将行政和解在法治的轨道上运行。 此外,行政和解还表现在行政过程中改变了行政相对人的被动地位,行政主体与行政相对人形成了一种双向互动的态势,是一种柔性化的行政方式。从这个意义上来说,行政和解是一种兼顾对违法违规者制裁和对利益受损者进行补偿的行政方式。近年来,柔性行政方式在我国行政实践中的使用日益广泛,并且产生了良好的政治效果、法律效果和社会效果。进入专题: 行政和解 行政和解协议 行政和解金 。这必将对我国的法治建设以及社会主义现代化建设事业,具有重要和深远的意义。 2014年1月,肖钢指出要积极探索行政和解执法新模式,推进开展行政和解执法试点工作。因此,行政和解是应对和解决行政实践中存在的事实或法规范不确定时所能提供的一种具有法律意义的程序选择及结案机制。也就是说,文脉并不必然告诉我们概念的使用规则,语义学分析在多义性面前面临边界。 对此,乌勒的言说并不透彻。[xxxi]黄舒芃:《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》,2013年自版(台湾新学林总经销),第6页。[xxii]这一理解固然是准确的,但既然如此,又如何能既承认判断余地又固守行政裁量与不确定法律概念的二元论呢?[xxiii] 总之,德国行政法学接纳判断余地理论对全面审查原则所作修正,带来了一系列基本理论问题,但这些问题在相当程度上被(受基本法特别是第19条第4款所强化的)价值导向思考遮蔽了。再次,该词还有一个更强烈的意义,指在精神上集中于某事,参与某事。 如后所述,阿列克西对科赫的批判就是着眼于此点。3.不确定法律概念的不确定性出现于语言规则的尽头——多义性、模糊性,特别是后者及与之伴生的评价开放性(如果该概念包含着评价性意义)。 [lxxi]但谁是立法者呢?如果立法者是复数的,他们经合议立法,那么什么才是立法者一致的意图呢?这些问题始终缠绕着发生学解释,[lxxii]故而这种解释技术基本上不能解决问题。比如,科赫和阿列克西所接力完成的在语义空间内追加价值判断这一解决方案,针对的是模糊性和评价开放性,多义性不在其预定射程之内。[lxxix] 所谓重力公式,其核心是权衡法则(Abw#228;gungsgesetz):一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。(四)判断余地的证立 科赫对行政法上的不确定法律概念展开的思考可以凝炼为两点:第一,不论是价值概念还是倾向概念,都带有描述性意义。 [vi]换言之,不确定法律概念的认识论意义不是论者所关心的,如何展开正确的法学思考才是论者所拘泥的。[xcv]参见[日]赤間聡「公法上の不確定な法概念とその適用の合理化: H·J·コッホ及びR·アレクシーの公法理論を中心に(二)」青山法学論集第38卷第3·4合併号,第56页。那么,目的论解释如何以及在何种情况下奏效呢? 阿列克西对此表示怀疑。第二种则是在主张,所有的决定都必须逻辑地从法律的意义与事实中导出。 为了论证某种解释而援引过去或者外国的先例,只能以该先例所提供的解决方案理想或不理想为前提,即必须追加价值判断。[xiv]即,原则上,不确定法律概念应受全面司法审查。 障碍可以分为多义性(Mehrdeutigkeit)和模糊性(Vagheit)两大类。关键词: 不确定法律概念 行政裁量 解释基准 语义学分析 法律论证 引言 不确定法律概念广泛地分布于各个法律部门,但其各自的问题性有所区别。 [lxxx]参见前引[70],阿列克西书,第150页。[lix] 两相比较,科赫的分析无疑要更为精密,或者说更符合逻辑和经验。但若只具有语义效力,道义语句还不能转变为现实的规范这一观点早已隐含在凯尔森的框架理论之中,[xxxix]只不过他晚年客居美国,开始向经验主义倾斜——将规范定义为意志行为,将规范的实定妥当性的基础置于被授权的规范定立者的经验性意志行为。尽管如此,以上命题群所意味的法学思考与行政法学传统的价值导向思考相比,仍然有着显著的前进。第三种最为严格:不仅是决定的内容,将之导出的思考过程本身也必须受法律拘束。第二,如果某对象只是母亲初次阵痛前的胎儿,那么ta还不是人。 1.不确定法律概念的解释适用首先应当着眼于该概念的语义。而像‘好的污水道这类词则可以有非常严格的标准,但无论如何都依然是评价性的词语。 日本学者宫田三郎的指摘,即判断余地理论是一种基于经验考察的裁量理论,[lxiii]应该就是此意。如,对我国相关学说影响甚巨的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时,进行了如下阐述: 行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力(基本法第20条第2款),但是,它不仅受法律和权利的拘束(基本法第20条第3款),而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制(基本法第19条第4款)。 [xxiii]参见前引[8],毛雷尔书,第144页。科赫认为,是黑尔将卡尔纳普的价值概念的适用基准提升到了描述性意义。 进入专题: 不确定法律概念 行政裁量 解释基准 语义学分析 法律论证 。概率的测定可以借助经验科学的力量,通常并不包含评价。[lxxxv]参见前引[62],阿列克西书,第23页。所以,产生对青少年有害的效果可以公式化为:阅读某书刊会在一定概率上引发道德上的不健康成长。 [lxxxiii]其要旨是,法院在问题规范[lxxxiv]之外证立了一个新的一般规范:当罪犯的再社会化受到威胁时,一个反复播放的、不再具有时事信息利益的关于严重罪行的电视台新闻报道无论如何是不被允许的。[xciv]参见前引[65],阿列克西书,第265页注(6)。 (二)全面审查原则的修正 全面审查原则尽管是正确的,却有一个问题始终绕不过去:不确定法律概念在个案中一定有唯一正确答案吗?这是一个认识论问题,因为它问的是法律适用行为(判决或行政行为)与法律(藉由不确定法律概念所表达的意旨)之间的逻辑关系。首先,在民法中,作为意思表示成立的要件,双方当事人必须Anwesenheit。 但如果不确定法律概念在(哪怕是少数)个案中并无唯一正确答案,这种判断代替就不是顺理成章的了。[l]参见前引[46],恩吉施书,第134页。 值得注意的是,王贵松认为:对行政机关所为之不确定法律概念的具体化,法院应原则上全面审查,价值判断上有所尊重。[lii]在这一点上,科赫不同于恩吉施。3.根据规范[lxxxix]的价值判断:一般而言,新闻自由优先于人格权宪制的问题相对隐蔽,但也不难指出。 《宪法与实在宪法》的翻译首先是一个回溯整合理论在国家法学的知识脉络中的位置的过程。将宪法设定为这一进程的法秩序,宪法亦随之被投入流变不息的国家生活之中。 译出不足200页的小册子历时如此之久,不仅在于译者的愚钝和疏懒,亦有其他应予交待、且在一定程度上有助于理解本书的原因。斯门德受知识生产的规范约束,在其对凯尔森的一个贡献的承认上就有所表露:凯尔森浩大的批判性著作问世以来,那种不彻底阐明其方法论前提的研究作品在学界已无立锥之地,这是这一路线对于实质的研究工作而言唯一依然有意义的地方。 曾韬 2019年2月于武汉 注释: [1] 在此书面世的时代,德国国家法学主要文献类型是教科书和法律评注,其书名往往大多使用法的部门名称,以之表达仅为某一法律部门的梳理、体系化加工之意。[30]与上述两种替代性方案相比,整合理论较为成功地解决了国家的整合问题。 |
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